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concesión, concesiones, contrato de concesión, contrato público, legislación, reequilibrio, riesgo concesional, Smart Cities
Leo sorprendida que el Tribunal Supremo ha desestimado un recurso de una sociedad concesionaria del Estado que reclamaba el reequilibrio de sus contratos de concesión en la explotación de unas autopistas de peaje a causa de la disminución del tráfico desde el mismo día que se inició la explotación.
La Sala consideraba que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible.
Es leyendo este tipo de informaciones cuando pienso – y mucho- en mis clases en la Universidad sobre Derecho Civil y sobre todo en las relativas al riesgo imprevisible.
Si bien es cierto que las concesiones llevan aparejadas el principio de riesgo y ventura, también lo es que el derecho administrativo se remite al derecho civil para interpretar estos principios o conceptos jurídicos indeterminados.
Ya en la antigua Roma existía la figura de la «restitutio in integro» cuando Séneca y Cicerón declaran que «para tener que cumplir lo prometido todo debe permanecer en el mismo estado de cosas que existía cuando se formuló la promesa«.
No obstante ahora, y con un entorno legislativo tan cambiante como el actual, el Tribunal Supremo rechaza de plano cualquier posibilidad de modificar los vínculos contractuales en base a que se produzca un acontecimiento imprevisto que altere notablemente las condiciones económicas previstas en el momento de contratar en perjuicio de una parte.
Parece un contrasentido que el mercado vire hacia ciudades más inteligentes (smart cities) que puedan prever sus propias necesidades y cubrirlas de forma eficiente bajo fórmulas de Colaboración Público Privada, sin un marco regulatorio de estas relaciones abierto a posibles cambios, no sólo me refiero a los normativos (por imposición del legislador) sino también a la oferta y la demanda.
¿Debe el concesionario continuar prestando servicios que han quedado obsoletos por el hecho de estar comprometido en una oferta vinculante «de por vida»?
Un ejemplo muy clarificador sería el caso de los centros deportivos municipales dónde las actividades dirigidas más tradicionales como puede ser el aerobic, no son clases tan demandadas frente a otras como el pilates o el zumba, mucho más novedosas y atractivas para el público, y que en caso de insistir en permanecer invariables en el tiempo por un tema contractual supondría claramente el cierre de la instalación por su inviabilidad.
En estos casos parece que preferimos judicializar estos posibles acuerdos de modificación de las condiciones contractuales y tener cerradas grandes infraestructuras en detrimento de la ciudadanía. Todo lo contrario a lo que viene reclamando Europa a nuestro país; más transparencia, eficiencia y competitividad.
Nuestro ordenamiento jurídico recoge principios del Derecho romano como la buena fe y la equidad, pero es un antiguo jurista romano, Paulo, quién dijo que «Existe una cláusula tácita según la cual la obligación se ejecuta si permanece la misma situación que existía en el momento de la conclusión del contrato«.
De ahí, otro ejemplo, el del Consejo de Estado francés que afirma que «los riesgos imprevistos deben ser distribuidos equitativamente entre las partes y no soportarlos sólo una de ellas«.
Nuestra jurisprudencia le ha dado cabida a la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus«, pese al principio de invariabilidad de lo pactado («principio ne varietur» y «principio pacta sunt servanda»), cuando alteraciones imprevistas dificultan de forma extrema e imposibilitan el cumplimiento del contrato.
La pregunta es: ¿quién tiene el poder de interpretar qué es imprevisible?
Evelin García
Abogada – Servicios Jurídicos CCIES
CCIES , El blog de las Concesiones y la Colaboración Público Privada 
No coincido. La lógica de utilizar cualquier fórmula de Colaboración Público Privada (CPP) es la de no incidir en déficit público. Es decir, la inversión del proyecto debe figurar en el balance del privado hasta su reversión a la Administración. Lo cual supone una gran ventaja dado que, de esa manera, la Administración puede dirigir sus recursos a otras áreas de mayor prioridad, sin dejar de cumplir con las necesidades de infraestructuras de interés general. Es lo que se podría considerar una “win-win situtation”.
Con esta finalidad el Sistema Europeo de Cuentas (SEC-95) establece que el privado debe asumir 2 de 3 riesgos del proyecto para que este no forme parte del balance público. Se refiere al riesgo de construcción, el riesgo de demanda y el riesgo de disponibilidad. De hecho, los riesgos deberían ser asumidos por la parte que mejor pueda gestionarlos, es lo que se suele llamar “value for money”. No cumplir con lo pactado tendría serias repercusiones en las cuentas públicas.
Dicho esto, como el caso comentado es una carretera de peaje, entiendo que el privado, al que han adjudicado la licitación de la obra por su “know-how”, ha asumido el riesgo de demanda, cual se refiere, precisamente, al flujo de vehículos. Por ende, salvo que se demuestre que el nexo causal que ha originado el prejuicio se deba a un caso de factum principis, coincido plenamente con el Tribunal Supremo. El riesgo de demanda forma parte de su “riesgo y ventura.”
Intuyo que el proyecto estaba mal estructurado o no lo suficientemente maduro para sacarlo a licitación, aunque, lo cierto es que no habla muy bien del “know how” del privado que reclama como imprevisible dicho riesgo. Lo que personalmente considero que va en detrimento de la ciudadanía es abusar del negocio concesional. Esas infraestructuras que mencionas que se encuentran «cerradas» probablemente nunca debieron ser construidas.
Gracias por tu comentario Macarena.
En primer lugar, se trata de un artículo genérico que parte de una noticia concreta por lo que se ha de tener en cuenta que la metodología de elaboración de las cuentas económicas que se publiquen a partir del 1 de septiembre de 2014 se rige por el SEC 2010 (no por el SEC-95) y entre los principales cambios se encuentra la evaluación de cinco riesgos: (1) el riesgo de construcción, (2) el de disponibilidad, (3) de demanda, (4) de valor residual y obsolescencia, y (5) la existencia de financiación del garante o de concesión de garantías, o de cláusulas de rescisión ventajosas sobre todo en caso de rescisión a iniciativa del operador.
El hecho de que los Proyectos de CPPs tengan ventajas presupuestarias que permitan en épocas de crisis realizar ciertas infraestructuras que de otro modo no serían viables, no puede en ningún caso comportar que si tras acudir a estas fórmulas se llega a la conclusión de que los Estudios de Viabilidad aprobados por el órgano de administración eran incorrectos y/o surgen riesgos imprevisibles para el concesionario éste se deba hacer cargo del déficit de la concesión.
Por ello, desde CCIES se aboga por la creación de una Agencia Estatal de Colaboración Público Privada con integrantes de todos los sectores implicados que de una forma neutra analice la conveniencia de utilizar una fórmula de CPP para un determinado proyecto versus la gestión directa por la propia Administración.
A mi entender, en todo contrato de concesión debe preservarse la regla del equilibrio financiero fundamentada en la exigencia de una remuneración suficiente al concesionario, lo que habilita el reajuste de las contraprestaciones cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles incidan en la economía de la concesión. No reconocer esta opción conllevaría a un situación de inseguridad jurídica que condicionaría las inversiones en estos proyectos.
En el sector de las autopistas de peaje españolas se ha tendido a transferir un elevado riesgo de demanda a los concesionarios, que quizás se debió reducir y hacer más hincapié en la transferencia del riesgo de disponibilidad mediante la utilización de indicadores de calidad respecto al mantenimiento de la infraestructura viaria.
En cualquier caso, y para no extenderme más, cabe mencionar que el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 6 de noviembre de 2015 deniega el reequilibrio económico del contrato reclamado por la concesionaria de una carretera al entender que no existe hecho imprevisible en el incremento del coste de las expropiaciones por corresponder con una expresa previsión del Pliego.
Te agradezco el tiempo que te has tomado para contestarme. Concuerdo plenamente en la lógica de las Agencias. No obstante, en lo referente a mi primer comentario respecto al riesgo imprevisible, puestos a utilizar jurisprudencia del Tribunal Supremo, adjunto el enlace al correspondiente caso de las radiales de Madrid
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7332606&links=%22449/2012%22%20%22NICOLAS%20ANTONIO%20MAURANDI%20GUILLEN%22&optimize=20150324&publicinterface=true
Francamente interesante, en concreto los FFJJ 6° y 7°.
Un saludo.