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Leo sorprendida que el Tribunal Supremo ha desestimado un recurso de una sociedad concesionaria del Estado que reclamaba el reequilibrio de sus contratos de concesión en la explotación de unas autopistas de peaje a causa de la disminución del tráfico desde el mismo día que se inició la explotación.
La Sala consideraba que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible.
Es leyendo este tipo de informaciones cuando pienso – y mucho- en mis clases en la Universidad sobre Derecho Civil y sobre todo en las relativas al riesgo imprevisible.
Si bien es cierto que las concesiones llevan aparejadas el principio de riesgo y ventura, también lo es que el derecho administrativo se remite al derecho civil para interpretar estos principios o conceptos jurídicos indeterminados.
Ya en la antigua Roma existía la figura de la “restitutio in integro” cuando Séneca y Cicerón declaran que “para tener que cumplir lo prometido todo debe permanecer en el mismo estado de cosas que existía cuando se formuló la promesa“.
No obstante ahora, y con un entorno legislativo tan cambiante como el actual, el Tribunal Supremo rechaza de plano cualquier posibilidad de modificar los vínculos contractuales en base a que se produzca un acontecimiento imprevisto que altere notablemente las condiciones económicas previstas en el momento de contratar en perjuicio de una parte.
Parece un contrasentido que el mercado vire hacia ciudades más inteligentes (smart cities) que puedan prever sus propias necesidades y cubrirlas de forma eficiente bajo fórmulas de Colaboración Público Privada, sin un marco regulatorio de estas relaciones abierto a posibles cambios, no sólo me refiero a los normativos (por imposición del legislador) sino también a la oferta y la demanda.
¿Debe el concesionario continuar prestando servicios que han quedado obsoletos por el hecho de estar comprometido en una oferta vinculante “de por vida”?
Un ejemplo muy clarificador sería el caso de los centros deportivos municipales dónde las actividades dirigidas más tradicionales como puede ser el aerobic, no son clases tan demandadas frente a otras como el pilates o el zumba, mucho más novedosas y atractivas para el público, y que en caso de insistir en permanecer invariables en el tiempo por un tema contractual supondría claramente el cierre de la instalación por su inviabilidad.
En estos casos parece que preferimos judicializar estos posibles acuerdos de modificación de las condiciones contractuales y tener cerradas grandes infraestructuras en detrimento de la ciudadanía. Todo lo contrario a lo que viene reclamando Europa a nuestro país; más transparencia, eficiencia y competitividad.
Nuestro ordenamiento jurídico recoge principios del Derecho romano como la buena fe y la equidad, pero es un antiguo jurista romano, Paulo, quién dijo que “Existe una cláusula tácita según la cual la obligación se ejecuta si permanece la misma situación que existía en el momento de la conclusión del contrato“.
De ahí, otro ejemplo, el del Consejo de Estado francés que afirma que “los riesgos imprevistos deben ser distribuidos equitativamente entre las partes y no soportarlos sólo una de ellas“.
Nuestra jurisprudencia le ha dado cabida a la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus“, pese al principio de invariabilidad de lo pactado (“principio ne varietur” y “principio pacta sunt servanda”), cuando alteraciones imprevistas dificultan de forma extrema e imposibilitan el cumplimiento del contrato.
La pregunta es: ¿quién tiene el poder de interpretar qué es imprevisible?
Evelin García
Abogada – Servicios Jurídicos CCIES
