• Blog
  • Quienes Somos
  • Más Información sobre CCIES

CCIES , El blog de las Concesiones y la Colaboración Público Privada

~ Cámara de Concesionarios y Empresas vinculadas al Sector Público en el ámbito de las Infraestructuras, los Equipamientos y Servicios Públicos

CCIES , El blog de las Concesiones y la Colaboración Público Privada

Publicaciones de la categoría: Servicios Públicos

LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO IMPULSA LA FINANCIACIÓN DE PROYECTOS CONCESIONALES A TRAVÉS DE LAS LLAMADAS CLÁUSULAS “STEP-IN” Y PROMUEVE LA INICIATIVA PRIVADA EN LOS PROYECTOS PÚBLICOS

13 Miércoles Dic 2017

Posted by blogccies in Actualidad, Administraciones Públicas, Colaboración Público Privada, Contratación Pública, CPP, Directiva Europea Concesiones, Ley de Contratos del Sector Público, Servicios Públicos

≈ Deja un comentario

Etiquetas

iniciativa privada, LCSP, legislación, step-in

El pasado día 8 de noviembre, tras una larga tramitación, se publicó la nueva Ley de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (“LCSP”).

Desde la Cámara de Concesionarios de Infraestructuras, Equipamientos y Servicios Públicos (CCIES) queremos informar de dos novedades de gran calado introducidas en la nueva Ley de Contratos del Sector Público que pueden contribuir significativamente a garantizar los Project Finance.

Se trata, en primer lugar, de la regulación de las llamadas cláusulas “step-in” que permiten a la entidad financiadora de un proyecto concesional substituir al concesionario en dificultades económicas por otro concesionario más solvente cuando se dan determinadas circunstancias que hacen prever que el primer concesionario puede entrar en concurso.

Después de un largo período de crisis económica y cuando todo indicaba que se empezaba a salir de ella, en el año 2015 surgieron nuevas dificultades en la financiación de proyectos como consecuencia de la desaparición de la garantía implícita del Estado en los proyectos concesionales. La desaparición de la RPA, acrónimo con el que se conoce también al instituto jurídico de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración en materia contractual y por el que se reconocía al concesionario el derecho a recuperar de la Administración concedente el valor de la inversión neta no amortizada en caso de resolución anticipada del contrato, supuso un verdadero cambio en el modelo de asunción de riesgos concesionales.

Las “sugerencias” de la Comisión Europea para no engrosar el déficit público, que acabaron cristalizando en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, sobre Régimen Jurídico del Sector, y que se han reproducido sin modificación alguna en la nueva Ley de Contratos del Sector Público recientemente aprobada, exigieron soluciones concretas para seguir viabilizando la “bancabilidad” de los proyectos concesionales y la reducción de los costes de financiación, en definitiva, para evitar el encarecimiento de los servicios.

Una de estas soluciones concretas consistía en permitir que los contratos de financiación de concesiones incluyeran las cláusulas step-in en favor de los financiadores. Con la nueva Ley de Contratos del Sector Público por fin se va a permitir que estas cláusulas desplieguen toda su fuerza de modo que, si así lo prevén los pliegos, no habrá ningún inconveniente en que se incluyan en los contratos de financiación.

La nueva regulación puede pasar desapercibida, puesto que su admisibilidad se recoge implícitamente en la regulación relativa a la cesión de los contratos (214.2 LCSP). Hasta ahora, la cesión de los contratos estaba sujeta, entre otras limitaciones, a que se hubiera ejecutado al menos el veinte por ciento (20%) del importe del contrato y, tratándose de contratos de gestión de servicios, a que se hubiera ejecutado al menos el veinte por ciento (20%) del plazo de duración. Estos requisitos se flexibilizaban, en los supuestos en los que el concesionario se encontrara en situación de concurso, de modo que no era necesario el requisito del 20% del importe o del tiempo.

Pero la experiencia de los últimos años había demostrado que cuando llega el momento de la declaración de concurso, en la mayoría de los casos, llega tarde, cuando la situación de inviabilidad o insolvencia es insalvable o difícilmente subsanable. Por tanto, la pretendida flexibilidad recogida en la norma para facilitar la transmisión de la concesión en los supuestos de concurso, no era suficiente y no encajaba con la realidad empresarial. Las cláusulas de step-in en virtud de las cuales el financiador de un proyecto se reservaba el derecho a cambiar al concesionario, encontraban dificultades para su aplicación durante los primeros años de la concesión.

Parece que el legislador ha tomado consciencia de la necesidad de dar un paso más y flexibilizar la transmisión de las concesiones, por un lado ha ampliado la posibilidad de ceder las concesiones en situaciones “pre-concursales”, por ejemplo, cuando se pone en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que se han iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, y por otro lado, se ha reconocido la posibilidad de que dicha cesión se haga en situaciones incluso previas a la “visita” al juzgado del concurso, siempre que exista algún indicio claro y predeterminado de la inviabilidad económica, presente o futura, de la concesión, con el fin de evitar la resolución anticipada del contrato.

En este último supuesto es cuando las denominadas cláusulas step-in de los contratos de financiación podrán desplegar todos sus efectos, y para su aplicación será necesario que los pliegos prevean, mediante cláusulas claras e inequívocas, que el financiador, que reúna la condición de acreedor pignoraticio o hipotecario, tendrá el derecho a solicitar la cesión de una concesión de obras o de servicios para hacer posible la subrogación de un tercero en todos los derechos y obligaciones del concesionario.

Podemos concluir este primer punto indicando que con la posibilidad de permitir en la contratación pública las cláusulas step-in de los contratos de financiación de project finance, la legislación española se sitúa en materia de contratación pública a la par que otros Estados europeos en materia de fomento y garantía a la financiación de concesiones.

La segunda de las novedades más relevantes de la nueva Ley de Contratos del Sector Público  es la relativa a la iniciativa privada en la promoción de proyectos públicos.

La iniciativa privada se refiere a la posibilidad de que operadores privados identifiquen y propongan a la Administración pública proyectos de obras o servicios con el fin de dinamizar el patrimonio de las Administraciones Públicas y la promoción en la prestación de servicios.

Hasta el momento, en base a la regulación anterior, la iniciativa privada solo cabía en relación con las concesiones de obras. A partir de la entrada en vigor de la nueva LCSP, se extiende el ámbito de la iniciativa privada a las concesiones de servicios públicos. En ambos supuestos, la contratación estará sujeta a los principios de necesidad, idoneidad y eficiencia.

El legislador consciente de la importancia de la iniciativa privada para el desarrollo económico del País, ha previsto, además, una serie de medidas para incentivarla. Así pues, prevé, no solo el derecho de resarcimiento de los gastos derivados de la preparación y presentación del proyecto, sino también una bonificación significativa en la puntuación del concurso para el promotor del mismo consistente en la obtención de cinco puntos porcentuales adicionales a los obtenidos por aplicación de los criterios de adjudicación establecidos en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares (28.3 y 247.5).

Esta nueva regulación servirá, sin duda, para dar un impulso definitivo a los proyectos concesionales en estos momentos de “sequía” de iniciativa pública.

Cámara de Concesionarios de Infraestructuras, Equipamientos y Servicios Públicos (CCIES)

El Diálogo Técnico en la Colaboración Público Privada

06 Lunes Feb 2017

Posted by blogccies in Actualidad, Colaboración Público Privada, Contratación Pública, CPP, Ley de Contratos del Sector Público, Servicios Públicos

≈ Deja un comentario

Etiquetas

colaboración público-privada, concesión, contrato de concesión, contrato de gestión de servicio público, cpp, D¡directivas de contratación, diálogo competitivo, diálogo técnico, legislación, servicios públicos

En este momento de transposición de las Directivas europeas de contratación pública y de concesiones, y siempre desde la óptica de la gestión y la mejora de la eficiencia en la colaboración público-privada, creemos conveniente rescatar un mecanismo relacionado con la licitación pública que preveía la anterior Directiva 2004/18/CE, y que incomprensiblemente quedó en el limbo.

Nos referimos al DIÁLOGO TÉCNICO.

Esta anterior Directiva 2004/18/CE describía así el “Diálogo técnico”:

“Antes del lanzamiento de un procedimiento de adjudicación de un contrato, los poderes adjudicadores pueden mediante un “diálogo técnico” solicitar o aceptar asesoramiento que podrá utilizarse para determinar el pliego de condiciones, siempre que dicho asesoramiento no tenga como defecto impedir la competencia”

La transposición de la directiva 2004 no lo incorporó, sí en cambio transpuso el diálogo competitivo, el cual ha tenido escaso éxito en su aplicación efectiva.

En estos tiempos de constante presunción de culpabilidad de los profesionales que gestionan los contratos públicos, sobre todo en las fases de gestación, hubiera sido acertado incorporar este mecanismo en las nuevas leyes de contratación pública y de concesiones, pues relajaría a estos profesionales y responsables políticos, que ante contratos de prestaciones complejas y de difícil definición, a priori podrían chequear el mercado consultando previamente a los posibles operadores interesados bajo unas normas establecidas y dentro
de la ley, siempre garantizando la posterior concurrencia pública de cualquier interesado. De esta forma se avanzaría en el objetivo de optimizar los recursos públicos, como hace cualquier empresa privada que desee obtener el máximo provecho de sus recursos.

dialogo

Obviamente debería de ir acompañado este “Diálogo Técnico” de los procedimientos de transparencia y fiscalización que marque la administración, y por tanto esta participación de las empresas que aporten asesoramiento previo al órgano de contratación, no comportaría tener ningún privilegio respecto de cualquier otra empresa interesada, ni partir con ventaja.

Al final un contrato público no deja de ser un “partenariado”, y conocer antes de la licitación qué opinión tiene el sector privado sobre futuras licitaciones, que pueden generar dudas sobre su definición previa, es lo mejor que puede realizar el sector público evitando licitaciones desiertas o lo peor, contratos mal diseñados e ineficientes.

Ni las actuales Directivas de contratación y concesiones, 2014/23/UE y 2014/24/UE respectivamente, ni el proyecto de ley de contratos del sector público, que ya está en fase de tramitación parlamentaria, recogen este mecanismo ni otro parecido. A nuestro modo de ver es una oportunidad perdida de mejorar la eficiencia de la contratación pública que sólo puede justificarlo el miedo o la falta de pragmatismo de regular situaciones que ya ocurren de facto, y de hecho seguirán ocurriendo.

Francesc Martínez Peña

Vocal Junta Directiva

Gestión y Financiación de los Servicios Públicos del Agua (II)

07 Viernes Oct 2016

Posted by blogccies in Actualidad, Administraciones Públicas, Colaboración Público Privada, Contratación Pública, CPP, Directiva Europea Concesiones, Ley de Contratos del Sector Público, Servicios Públicos

≈ Deja un comentario

Etiquetas

Administración Pública, Administraciones, agua, colaboración público-privada, concesión, Directiva de Concesiones, economía mixta, gestión directa, gestión indirecta, jornada, legislación, remunicipalización, servicios públicos

En las jornadas organizadas por la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP) y el Consejo General de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local Granada sobre la gestión y financiación de los Servicios Públicos del Agua se ha profundizado sobre la importancia que los servicios urbanos del agua tienen en la actualidad replanteando algunos de sus fundamentos básicos.

En esta segundo post sobre las Jornadas os resumimos las ideas más destacadas que se produjeron en la segunda réplica realizada en la Universidad de Sevilla en colaboración con Cosital Sevilla.

20161005_124159.jpg

En la primera ponencia sobre “Presente y futuro de los modelos de gestión indirecta de los servicios urbanos del agua: especial referencia a la sociedad de economía mixta”, D. Mariano López Benítez, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba, sostiene que esta forma de colaboración institucional permite a la administración a través del Derecho mercantil participar de forma activa en la gestión del servicio y, participar en el beneficio derivado de la actividad económica de la sociedad. En su opinión, el principio de subsidiariedad aplicado a las directivas permite que cada estado miembro pueda gestionar los servicios públicos conforme a su legislación nacional.

En la segunda ponencia sobre “Presente y futuro de la gestión de los servicios públicos locales a la luz del nuevo marco establecido en la Directiva de Concesiones. Especial referencia a la concesión de gestión de servicios públicos”, Dª. Encarnación Montoya Martín, Catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, puso de manifiesto las discrepancias doctrinales existentes en relación a, si la ausencia de mención en la Directiva de concesiones a los contratos de gestión de servicios públicos conlleva su desaparición del ordenamiento jurídico español. En su opinión, la concesión de gestión de servicios públicos se mantiene en nuestra normativa, enfatizando que así lo ha entendido el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, quien en recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado a los órganos de contratación en relación con la aplicación de las directivas de contratación pública, mantiene el contrato de concesión de gestión de servicios públicos. Así como, el Consejo de Estado quien en su dictamen al anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público incluye la concesión de servicios a sociedades de economía mixta.

En la tercera ponencia sobre “La potestad tarifaria y política de precios en la prestación de los servicios públicos”, el Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona, D. Joaquín Tornos Más, ha explicado, como ya hizo en Granada, que con posterioridad a la Ley de economía sostenible del 2011 se ha abierto la posibilidad de que las Administraciones Públicas puedan decidir financiar los servicios públicos gestionados indirectamente bien mediante una tasa de titularidad pública, bien mediante una tarifa de titularidad privada. El Catedrático ha criticado la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015 porqué en ella la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha decidido conscientemente, con el voto en contra de dos magistrados, no aplicar la Ley General Tributaria según la interpretación que de la misma debería hacerse de acuerdo con la voluntad e intención del legislador manifestada en el proceso de tramitación parlamentaria, y ha sostenido que, a pesar de la modificación del art. 2.2.a) de la LGT, la financiación de un servicio público debe seguir haciéndose únicamente mediante tasa. Esta sentencia no constituye jurisprudencia todavía puesto que solo ha habido un pronunciamiento, por el contrario, ha habido más de 7 sentencias en que el Tribunal Supremo ha manifestado que tras la modificación de la LGT por la Ley de economía sostenible se abre un “panorama diferente”. Este panorama diferente, por pura lógica, no puede consistir en mantener el “panorama” o jurisprudencia sobre la unicidad de la tasa sin caer por ello en un absurdo. Además, destaca el Catedrático que el impedir la tarifa como modalidad de financiación de los servicios públicos supondría cercenar la capacidad de auto-organización de las Administraciones públicas.

En la mesa redonda de la tarde se ha abordado “La problemática de la remunicipalización de los servicios públicos, y en particular de los servicios domiciliarios de agua potable”.

D. Eduardo González Biedma, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Sevilla, ha comentado en su exposición sobre las situaciones jurídicas sobrevenidas del personal al servicio delas administraciones concesionarias de servicios públicos, que debido a la restricción de capacidad de maniobra de los Ayuntamientos estos deben actuar con extrema prudencia, pues conforme a la STSJ Andalucía 12 de octubre de 2012, los trabajadores quedarían subrogados en el titular de la instalación, afectando la subrogación a todos los trabajadores contratados por la concesionaria, tal y como, lo ha acordado el TJUE en Sentencia de 26 de noviembre de 2015 (Caso ADIF).

En la intervención de Dª. Concepción Horgué Baena, Secretaria General de la Universidad de Sevilla, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, indicó que en la actualidad la regulación contractual constriñe la modificación del contrato a que esté prevista en los pliegos rectores del contrato. Bajo su punto de vista, las directivas permiten mayor flexibilidad en la modificación de contratos, situación que se debería recoger en la transposición de las directivas al ordenamiento jurídico español. Igualmente, se advierte que la decisión discrecional de la administración de extinguir el contrato por razón de oportunidad, conlleva de forma necesaria la reparación integral al contratista, con indemnización del daño emergente y del lucro cesante.

 

Gestión y Financiación de los Servicios Públicos del Agua

06 Jueves Oct 2016

Posted by blogccies in Actualidad, Administraciones Públicas, Colaboración Público Privada, Contratación Pública, CPP, remunicipalización, Servicios Públicos

≈ Deja un comentario

Etiquetas

Administración Pública, agua, colaboración público-privada, concesión, Contratación Pública, jornada, legislación, PPP, servicios públicos

En las jornadas organizadas por la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP) y el Consejo General de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local Granada sobre la gestión y financiación de los Servicios Públicos del Agua se ha profundizado sobre la importancia que los servicios urbanos del agua tienen en la actualidad replanteando algunos de sus fundamentos básicos.

agua_2

Recientemente, el Tribunal Supremo ha vuelto a cuestionar la posibilidad de considerar esta contraprestación como un precio privado si el municipio así lo decide. Muy relacionada con esta cuestión, se reabre el debate acerca del modelo de gestión ideal y más eficiente de este servicio público. En este sentido, desde diversos sectores de la sociedad se está planteando la necesidad de volver a un modelo de gestión pública de los servicios urbanos del agua acudiendo como argumento (erróneo) a la experiencia en algunas ciudades importantes de otros países.

Destacar en la primera ponencia sobre “Presente y futuro de los modelos de gestión indirecta de los servicios urbanos del agua: especial referencia a la sociedad de economía mixta” los argumentos de la profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Santiago de Compostela, Dña. Diana Santiago Iglesias, que ha señalado que la Directiva de Concesiones, todavía no transpuesta en nuestro ordenamiento jurídico, no impide la existencia de sociedades de economía mixta como modalidad de contrato de concesión de servicios públicos, antes al contrario, la Unión Europea es una firme defensora de los modelos de PPP de colaboración público privada institucionalizada. Se sugiere que en la próxima ley de contratos haya una regulación más detallada de este tipo de sociedades que permita resolver algunas lagunas que hoy existen en el ordenamiento jurídico en relación a esta figura.

En la siguiente ponencia que llevaba como título “Presente y futuro de la gestión de los servicios públicos locales a la luz del nuevo marco establecido en la Directiva de Concesiones. Especial referencia a la concesión de gestión de servicios públicos”, el Catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Valencia, D. Juan Francisco Mestre Delgado, ha destacado que con la aplicación de la Directiva de concesiones la duración de los contratos estará condicionada por el plazo de amortización de las inversiones, y por tanto las concesiones de servicios que no tengan aparejada inversión tendrán necesariamente una duración menor de la que hasta ahora han tenido con la legislación vigente. Se destaca también por el catedrático que los servicios públicos del agua han sido excluidos de la Directiva, lo que significa que a nivel europeo no hay una regulación armonizada sobre los procedimientos de licitación de estos contratos. También se critica por el ponente que el contrato de gestión de servicio público se construya jurídicamente como una especialidad del contrato de obras, y no se le reconozca una sustantividad propia. Los abusos en los modificados de los contratos de obras han afectado a la regulación de los contratos de servicios públicos, desterrando prácticamente de su regulación la posibilidad de que la Administración pueda obligar al concesionario de servicios públicos a adaptarse a las nuevas necesidades que los usuarios tengan durante la vida del contrato.

En la tercera ponencia sobre “La potestad tarifaria y política de precios en la prestación de los servicios públicos”, el Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona, D. Joaquín Tornos Más, ha explicado que con posterioridad a la Ley de economía sostenible del 2011 se ha abierto la posibilidad de que las Administraciones Públicas puedan decidir financiar los servicios públicos gestionados indirectamente bien mediante una tasa de titularidad pública, bien mediante una tarifa de titularidad privada. El Catedrático ha criticado la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015 porqué en ella la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha decidido conscientemente, con el voto en contra de dos magistrados, no aplicar la Ley General Tributaria según la interpretación que de la misma debería hacerse de acuerdo con la voluntad e intención del legislador manifestada en el proceso de tramitación parlamentaria, y ha sostenido que, a pesar de la modificación del art. 2.2.a) de la LGT, la financiación de un servicio público debe seguir haciéndose únicamente mediante tasa. Esta sentencia no constituye jurisprudencia todavía puesto que solo ha habido un pronunciamiento, por el contrario, ha habido más de 7 sentencias en que el Tribunal Supremo ha manifestado que tras la modificación de la LGT por la Ley de economía sostenible se abre un “panorama diferente”. Este panorama diferente, por pura lógica, no puede consistir en mantener el “panorama” o jurisprudencia sobre la unicidad de la tasa sin caer por ello en un absurdo. Además, destaca el Catedrático que el impedir la tarifa como modalidad de financiación de los servicios públicos supondría cercenar la capacidad de auto-organización de las Administraciones públicas.

Asimismo en la mesa redonda se ha abordado “La problemática de la remunicipalización de los servicios públicos, y en particular de los servicios domiciliarios de agua potable”:

En este sentido, destacar la intervención de Jesús Montoya Gualda, Secretario del Ayuntamiento de Churriana de la Vega, que ha destacado la problemática de las situaciones jurídicas sobrevenidas del personal que pasa de un concesionario a la Administración, destacando que la creación jurisprudencial del Tribunal Supremo de la figura laboral del “indefinido no fijo” en que se encontrarán los trabajadores, es una situación que dista mucho de ser segura y clara, de modo que más que de contrato de tiempo indefinido, deberíamos hablar de indefinición de contrato.

El interventor del Ayuntamiento de Granada, D Jesús Montoya Gualda, ha explicado claramente que el principio de estabilidad presupuestaria ha pasado a ser un condicionante fundamental en la decisión de internalizar un servicio público.

El interés público que fundamente la decisión de internalizar un servicio público, deberá estar soportado no solo en razones sociales sino también en razones de eficiencia y mantenimiento de la estabilidad presupuestaria. De modo que si la decisión municipal de internalizar un servicio no respeta el principio de estabilidad presupuestaria la decisión será inevitablemente contraria al interés público.

Por último Dª. Teresa Martín Bautista, Jefa de Servicios Generales del SPT de la Diputación de Granada ha destacado que toda internalización de servicios que pasen a ser prestados por medios propios tiene que pasar el filtro de las Autoridades de la Competencia por cuanto supone sustraer de la “competencia por el mercado” una parte de la actividad económica, y solo una fundamentada justificación económica de que el ciudadano va a resultar beneficiado por un servicio más eficiente puede sustentar esa decisión, tal y como ha subrayado la Autoridad Catalana de la Competencia en un reciente informe sobre Santa María d’Oló.

 

 

La opinión de los usuarios sobre la CPP

31 Miércoles Ago 2016

Posted by blogccies in Actualidad, Colaboración Público Privada, CPP, Servicios Públicos

≈ Deja un comentario

Etiquetas

Administraciones, colaboración, colaboración público-privada, concesión, concesiones, contrato de concesión, contrato público, cpp, público-privada, servicios públicos

En el devenir de nuestra actividad profesional derivada de la asesoría en colaboración público-privada (CPP) venimos detectando la ausencia o uso insuficiente de un aspecto que es vital para el buen desarrollo de los servicios públicos que llevan aparejados la gran mayoría de los partenariados público-privados.

Nos referimos a recabar la opinión de los usuarios.

Se nos olvida que la CPP no es una relación bilateral entre la administración concedente y el concesionario, sino que hay una tercera parte vital que son los usuarios, destinatarios finales de los servicios públicos y objeto principal de la necesidad de crear estos partenariados para el mantenimiento de la sociedad de bienestar en la que vivimos pese a la pertinaz crisis en la que nos encontramos.

En multitud de pliegos de cláusulas, o bien no existe ningún mecanismo previsto para recabar la opinión de los usuarios, a través de encuestas normalmente, que evalúen la satisfacción de los usuarios, o bien si existen estos mecanismos no son monitorizados eficientemente y sus resultados marchitan con el resto de la documentación del desarrollo del contrato sin que sus conclusiones reviertan en las prestaciones del contrato.

La excesiva rigidez de los pliegos de cláusulas, en cumplimiento de las normativas en materia de contratación pública, no facilita la introducción de cambios en los contratos, que recojan los resultados de las encuestas o las reclamaciones de los usuarios.

Asimismo resulta sorprendente que estos mecanismos no sean ya de por sí una obligación que emane de la normativa en contratación pública y de obligado cumplimiento, dejando a la decisión de cada administración concedente la decisión de aplicarlos o no.

Encontramos alguna referencia normativa en este sentido a través de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL) dependiente del Ministerio de Presidencia que en cumplimiento del Real Decreto 951/2005 por el que se establece el marco general para la mejora de la calidad en la Administración General del Estado, va realizando estudios y recomendaciones sobre la percepción de los ciudadanos sobre los servicios públicos. Hasta ahora no hemos encontrado en ningún pliego de licitación alguna referencia a esta agencia ni a sus recomendaciones.

En Cataluña la ley 19/2014, de diciembre de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, sí que recoge en su artículo 60 esta necesidad de evaluar permanentemente la satisfacción de los usuarios respecto de los servicios públicos, pero tampoco la hemos visto recogida en los pliegos de cláusulas de las licitaciones de los servicios públicos.

Nos referimos por ejemplo a la inclusión de una nueva actividad deportiva o de salud en un centro deportivo municipal la cual es reclamada por un grupo significativo de usuarios, pero que no está contemplada en los pliegos ni en las ordenanzas y requiere la burocrática y lenta aprobación municipal. También puede servir de ejemplo la reclamación de usuarios detectada a través de encuestas, los cuales piden una modificación en el itinerario de una línea de autobús o un incremento de su frecuencia. Pueden existir multitud de ejemplos, tantos como servicios públicos se prestan en nuestra sociedad, a través de formas de CPP en la mayoría de los casos.

Si conseguimos recoger con una periodicidad adecuada para cada contrato, semestral o anual según convenga, las opiniones de los usuarios mediante encuestas de satisfacción correctamente diseñadas y ejecutadas, y posteriormente retornamos estas opiniones en forma de conclusiones al seno de las prestaciones del contrato introduciendo las modificaciones que se consideren adecuadas, de buen seguro que mejoraremos y actualizaremos la eficiencia de las prestaciones y aún mejor la percepción que tiene la ciudadanía de la CPP, últimamente muy denostada y criticada con la tormenta remunicipalizadora que nos invade producto de las nuevas corrientes políticas.

La mejora de la calidad a través de la inclusión de procesos de mejora continua es una de las prácticas más comunes en las actividades empresariales, industriales y de todo tipo de servicios. Entre los más comunes están las conocidas normas ISO, EFQM, EVAM o CAF entre otras  Si realizamos un sencillo ejercicio de adaptar el famoso círculo de Deming de mejora continua a la inclusión e implementación de encuestas de usuarios resultaría lo siguiente.

Circulo_00-1

Circulo_01-1

Círculo de Deming, mejora prestaciones servicios públicos a través de la realización de encuestas a los usuarios

En resumen, animamos a todos los agentes que participamos en el desarrollo de la CPP como instrumento indispensable para la prestación de servicios públicos de calidad, a recabar la opinión de los usuarios y que estas reviertan en el desarrollo de los servicios públicos en aras de mejorar la calidad de los mismos y la percepción de la ciudadanía sobre la CPP bien entendida.

Francesc Martínez Peña

Vocal en la Junta Directiva de CCIES y Gerente en CUESTOR ANALISTAS, asesores en concesiones y CPP. 

Pluralidad de Leyes en materia concesional

27 Viernes May 2016

Posted by blogccies in Actualidad, Colaboración Público Privada, CPP, Directiva Europea Concesiones, Ley de Contratos del Sector Público, Servicios Públicos

≈ Deja un comentario

Etiquetas

colaboración público-privada, Comisión Europea, concesiones, contrato público, cpp, Directiva Europea, ley de concesiones, Ley de Contratos del Sector Público, Nuevas Directivas, remunicipalización, servicios públicos

Recuerdo perfectamente cuando se promulgó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Pues desde entonces no han parado de sucederse, de forma constante, las modificaciones en materia de contratación pública.

Hoy en día, si tienes que analizar un contrato de concesión de obra pública o de gestión de servicios públicos en primer lugar debes realizar un ejercicio complejo para determinar el régimen jurídico aplicable; siempre y cuando tengas suerte y la cuestión que se te plantee no esté pendiente de desarrollo reglamentario sine dia o sea discutible el efecto directo de las Directivas de Contratación y de Concesiones, cuya transposición al derecho nacional como bien es sabido aún no ha tenido lugar y que precisamente la Comisión Europea ya ha expedientado a España por no transponer en plazo.

Hoy por hoy, estamos viviendo una situación de diversificación normativa e incertidumbre jurídica que asusta a los inversores, que lejos de apostar por los proyectos de Colaboración Público Privada en nuestro país recurren al mercado internacional para garantizar sus inversiones.

A nivel local, por su parte, se tiende a la llamada “Remunicipalización”. Las Plataformas que agrupan organizaciones sindicales, políticas y movimientos sociales, abogan por la desprivatización de los servicios públicos. ¿Cuáles son las ventajas? Mayor control de lo público, mejorar la eficiencia y optimización de los recursos. Y entonces, ¿cuál era el problema para llevar a cabo esa gestión directa de los servicios municipales?

Pues en España nos olvidamos de la necesidad de reducir el déficit municipal, de las inversiones realizadas en la mejora de infraestructuras obsoletas, de los cánones y tributos que cobran los Ayuntamientos a las concesionarias, etc. No es una cuestión política, sino de elegir el sistema de gestión que pueda garantizar un servicio de calidad al menor coste posible para el ciudadano.

Y volvemos al inicio, ni el sector público ni el privado van a ser capaces de gestionar de forma adecuada la prestación de los servicios públicos sin un marco normativo claro y unificado que regule específicamente, al igual que lo ha hecho la Unión Europea con la Directiva de Concesiones, el régimen de los contratos de concesión de obras y servicios.

La gran duda es si el legislador no cometerá los mismos errores que ha venido enmendando con las sucesivas modificaciones de la legislación en materia de contratos del sector público si se centra en llevar a término una profunda reforma del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, a través del Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público.  O, ¿es el momento de aprobar una Ley de Concesiones?

Evelin García

Abogada – Servicios Jurídicos CCIES

 

De la imprevisibilidad del riesgo concesional

23 Viernes Oct 2015

Posted by blogccies in Actualidad, Administraciones Públicas, Contratación Pública, Servicios Públicos, Smart Cities

≈ 3 comentarios

Etiquetas

concesión, concesiones, contrato de concesión, contrato público, legislación, reequilibrio, riesgo concesional, Smart Cities

Leo sorprendida que el Tribunal Supremo ha desestimado un recurso de una sociedad concesionaria del Estado que reclamaba el reequilibrio de sus contratos de concesión en la explotación de unas autopistas de peaje a causa de la disminución del tráfico desde el mismo día que se inició la explotación.

La Sala consideraba que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible.stock-photo-42294814-risk

Es leyendo este tipo de informaciones cuando pienso – y  mucho- en mis clases en la Universidad sobre Derecho Civil y sobre todo en las relativas al riesgo imprevisible.

Si bien es cierto que las concesiones llevan aparejadas el principio de riesgo y ventura, también lo es que el derecho administrativo se remite al derecho civil para interpretar estos principios o conceptos jurídicos indeterminados.

Ya en la antigua Roma existía la figura de la “restitutio in integro” cuando Séneca y Cicerón declaran que “para tener que cumplir lo prometido todo debe permanecer en el mismo estado de cosas que existía cuando se formuló la promesa“.

No obstante ahora, y con un entorno legislativo tan  cambiante como el actual, el Tribunal Supremo rechaza de plano cualquier posibilidad de modificar los vínculos contractuales en base a que se produzca un acontecimiento imprevisto que altere notablemente las condiciones económicas previstas en el momento de contratar en perjuicio de una parte.

Parece un contrasentido que el mercado vire hacia ciudades más inteligentes (smart cities) que puedan prever sus propias necesidades y cubrirlas de forma eficiente bajo fórmulas de Colaboración Público Privada, sin un marco regulatorio de estas relaciones abierto a posibles cambios, no sólo me refiero a los normativos (por imposición del legislador) sino también a la oferta y la demanda.

¿Debe el concesionario continuar prestando servicios que han quedado obsoletos por el hecho de estar comprometido en una oferta vinculante “de por vida”?

Un ejemplo muy clarificador sería el caso de los centros deportivos municipales dónde las actividades dirigidas más tradicionales como puede ser el aerobic, no son clases tan demandadas frente a otras como el pilates o el zumba, mucho más novedosas y atractivas para el público, y que en caso de insistir en permanecer invariables en el tiempo por un tema contractual supondría claramente el cierre de la instalación por su inviabilidad.

En estos casos parece que preferimos judicializar estos posibles acuerdos de modificación de las condiciones contractuales y tener cerradas grandes infraestructuras en detrimento de la ciudadanía. Todo lo contrario a lo que viene reclamando Europa a nuestro país; más transparencia, eficiencia y competitividad.

Nuestro ordenamiento jurídico recoge principios del Derecho romano como la buena fe y la equidad,  pero es un antiguo jurista romano, Paulo, quién dijo que “Existe una cláusula tácita según la cual la obligación se ejecuta si permanece la misma situación que existía en el momento de la conclusión del contrato“.

De ahí,  otro ejemplo, el del Consejo de Estado francés que afirma que  “los riesgos imprevistos deben ser distribuidos equitativamente entre las partes y no soportarlos sólo una de ellas“.

Nuestra jurisprudencia le ha dado cabida a la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus“,  pese al principio de invariabilidad de lo pactado (“principio ne varietur” y “principio pacta sunt servanda”), cuando alteraciones imprevistas dificultan de forma extrema e imposibilitan el cumplimiento del contrato.

La pregunta es: ¿quién tiene el poder de interpretar qué es imprevisible?

Evelin García

Abogada – Servicios Jurídicos CCIES

Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público

29 Lunes Jun 2015

Posted by blogccies in Actualidad, Contratación Pública, Directiva Europea Concesiones, Ley de Contratos del Sector Público, Servicios Públicos

≈ Deja un comentario

Etiquetas

CES, Consejo Económico y Social, contrato público, Ley de Contratos del Sector Público

El Pleno del Consejo Econólogomico y Social de España ha aprobado en Sesión ordinaria del Pleno de 25 de junio de 2015 el Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público y el Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, a solicitud del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Fuente: Web del CES Consejo Económico y Social de España (CES)

Acceder aquí a los dictámenes

PUESTA EN MARCHA DEL TABLÓN EDICTAL ÚNICO

22 Lunes Jun 2015

Posted by blogccies in Actualidad, Administraciones Públicas, Contratación Pública, Servicios Públicos

≈ Deja un comentario

Etiquetas

BOE, Boletín Oficial del Estado, Tablón Edictal Único

Desde el 1 de junio de 2015, el “Boletín Oficial del Estado” funciona como Tablón Edictal Único, enel que diariamente se publican todos los anuncios de notificación que las Administraciones Públicas deban realizar cuando la notificación personal de las decisiones administrativas no sea posible, bien porque se boe-logodesconozca la identidad de los interesados o su domicilio o bien porque haya resultado infructuosa.

Hasta ahora, estos anuncios se venían publicando en uno de los 63 boletines oficiales existentes (en el del Estado, en los autonómicos o en los provinciales) o en una pluralidad de tablones edictales electrónicos, dependiendo de cuál fuera la Administración que notificaba o la materia a la que se referían, lo que complicaba que los interesados pudieran tener acceso a los anuncios que les afectaban.

El Tablón Edictal Único aligera la carga que esa dispersión suponía para ciudadanos y empresas, puesto que ahora una única consulta al BOE basta para obtener información de todas las notificaciones que puedan tener pendientes. Para facilitar su localización, la Agencia Estatal BOE también ofrece la posibilidad de búsqueda en bases de datos y de suscripción gratuita a su servicio de alertas, con carácter orientativo, para recibir información diaria de los anuncios de notificación en los que aparezca recogido el NIF del interesado.

La magnitud del proyecto se pone de manifiesto si se tiene en cuenta que el sistema informático que soporta la remisión de los anuncios de notificación cuenta en este momento con 15.000 usuarios registrados de las distintas Administraciones y que en apenas una semana de vida, el BOE ya ha publicado, como Tablón Edictal Único, más de 10.000 páginas.

Todo ello sin coste alguno para las Administraciones que solicitan la inserción de sus anuncios, ya que la publicación en el diario oficial del Estado se realiza de manera gratuita para todas ellas.

Acceder al Tablón Edictal único aquí. 

Fuente: Ministerio de la Presidencia

El Consejo General del Poder Judicial ha aprobado el Anteproyectos de Ley de Contratos del Sector Público

17 Miércoles Jun 2015

Posted by blogccies in Actualidad, Ley de Contratos del Sector Público, Servicios Públicos

≈ Deja un comentario

Etiquetas

Consejo General del Poder Judicial, contrato público, Directiva Europea, Ley de Contratos del Sector Público, Nuevas Directivas, TRLCSP

El Consejo General del Poder Judicial ha aprobado por unanimidad los informes a los Anteproyectos de Ley de Contratos del Sector Público y sobre Procedimientos de Contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que han tenido como ponentes a los vocales Enrique Lucas y Wenceslao Olea.

Los Anteproyectos responden a la transposición de dos directivas europeas: la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; y la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Los informes aprobados hoy cuestionan la necesidad de que una nueva Ley sustituya al vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y de que otra haga lo propio con la Ley de sectores especiales actualmente en vigor “sobre la base, comúnmente aceptada, de la conveniencia de mantener una norma completa y general y normativa diferenciada para los llamados sectores especiales”, separada de la general de contratos del sector público.

“No parece adecuado, en buena técnica legislativa, incorporar separadamente las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE cuando ésta, y la regulación del contrato de concesión que contiene, se ha de proyectar a los sectores especiales del agua, la energía los transportes y los servicios postales”, señala el texto, que cree más conveniente llevar a cabo la trasposición de ambas Directivas “a través de un único instrumento normativo que recoja la regulación de la contratación pública en tales sectores, incluyendo los contratos de concesión referidos a las actividades que constituyen su objeto”.
Inclusión de partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales

El informe al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público avala la que constituye su principal novedad: la obligación de los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales, así como de las fundaciones y asociaciones vinculadas a  ellos, de someterse a lo establecido en la norma cuando cumplan los requisitos para ser considerados “poder adjudicador”.

Estos requisitos son tener personalidad jurídica propia, haber sido creado para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y que otro poder adjudicador bien financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

“Indudablemente, en este caso, la condición que justifica esta aplicación de la norma de contratos del sector público es la existencia de financiación pública para estas entidades, puesto que reúnen los otros dos primeros requisitos”, señala el texto aprobado por el Pleno del Consejo.

La aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público a estas entidades, no obstante, no es completa, sino que se limita a los contratos sujetos a regulación armonizada, es decir, a los que se encuentran sometidos a las directrices europeas.

El Anteproyecto justifica la inclusión de estas entidades en la ley en el objetivo de mejorar la integridad y la transparencia en la contratación pública y evitar posibles actos de corrupción.

Comprobar los tipos delictivos que son causa de exclusión

Con ese mismo objetivo, la Directiva europea enumera una serie de circunstancias que determinan la prohibición de contratar con el sector público, entre ellas la de haber cometido determinado tipo de delitos que, entre otros,  incluyen el terrorismo, la trata de seres humanos, la corrupción, el tráfico de influencias, los fraudes, los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social y los delitos contra los derechos de los trabajadores.

El informe señala que la transposición de esos tipos que hace el Anteproyecto parece correcta, “si bien dadas las últimas reformas del Código Penal sería conveniente comprobar que los tipos delictivos se identifican adecuadamente, habida cuenta de que se mantiene la regulación de las prohibiciones de contratar que prevé el TRLCSP”.

Mismo régimen de control para todos los contratos públicos

El Anteproyecto mantiene distintos regímenes de control de los contratos celebrados por entes públicos que no sean Administración pública en función de si esos contratos están sujetos o no a regulación armonizada.

El Consejo sugiere que, dado que en muchos casos la sujeción de un contrato al régimen de regulación armonizada depende solamente de su cuantía y “puesto que se trata de contratos del sector público, normalmente financiados con cargo a fondos públicos, cabría replantearse la posibilidad de aplicar el mismo sistema de garantías –con las modulaciones que en atención a la cuantía o importancia del contrato pudieran establecerse- a todos los contratos del sector público”.

La jurisprudencia de la “pérdida de oportunidad”

En el caso de que se produzca la declaración de nulidad de un contrato que se haya ejecutado total o parcialmente, de modo que resulte ineficaz una nueva licitación, el Anteproyecto recoge el derecho del licitador perjudicado a recibir una indemnización que cubra los gastos en que hubiera incurrido para participar en el procedimiento de adjudicación y para recurrir e incluya el lucro cesante si se demuestra que debió ser el adjudicatario.

El texto aprobado hoy señala, no obstante, que como esa demostración no es siempre posible, y considerando el margen de apreciación de la Administración para seleccionar las ofertas, la indemnización por lucro cesante debería reconocerse también “cuando el recurrente hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato si no se hubiera producido la infracción” que determine la nulidad del contrato.

Se aplicaría así “la jurisprudencia de la pérdida de oportunidad como se acepta en otros ordenamientos europeos y en la propia jurisprudencia europea”, añade el informe.

Descargar aquí

Fuente: Sala de Prensa del C.G.P. J

← Entradas anteriores

Síguenos en Linkedin

linkedin

Buscador

Categorías

  • Actualidad
  • Administraciones Públicas
  • Agencia de Colaboración Público Privada
  • Colaboración Público Privada
  • Contratación Electrónica
  • Contratación Pública
  • CPP
  • Directiva Europea Concesiones
  • Euroviñeta
  • Facturación Electrónica
  • Ley de Contratos del Sector Público
  • Ley de Desindexación
  • remunicipalización
  • Servicios Públicos
  • Smart Cities
  • Transporte
  • Transporte de Viajeros

Archivos

  • diciembre 2017
  • abril 2017
  • febrero 2017
  • octubre 2016
  • agosto 2016
  • mayo 2016
  • octubre 2015
  • septiembre 2015
  • junio 2015
  • mayo 2015
  • febrero 2015
  • octubre 2014
  • septiembre 2014
  • julio 2014
  • junio 2014
  • mayo 2014
  • abril 2014
  • marzo 2014
  • febrero 2014
  • enero 2014
  • octubre 2013
  • julio 2013

Crea un blog o un sitio web gratuitos con WordPress.com.

Cancelar

 
Cargando comentarios...
Comentario
    ×
    Privacidad & Cookies: este sitio usa cookies. Al continuar usando este sitio, estás de acuerdo con su uso. Para saber más, incluyendo como controlar las cookies, mira aquí: Política de Cookies.